1- Le principe de l’opposabilité de la situation de l’emploi
Aux termes de l’article R.5221-20 du code du travail, l’autorisation de travailler en France peut être refusée en raison de « la situation de l’emploi dans la profession et dans la zone géographique pour lesquelles la demande est formulée, compte tenu, le cas échéant, des spécificités requises pour le poste de travail considéré, et des recherches déjà effectuée par l’employeur auprès des organismes de placement concourant au service public du placement pour recruter un candidat déjà présent sur le marché du travail ».
En conséquence, l’administration peut refuser l’autorisation de travailler si elle estime que le niveau de chômage est trop important, et ceci, même si l’étranger présente un contrat de travail ou une promesse d’embauche établie par une entreprise qui souhaite le recruter.
Le refus de délivrer une autorisation de travail doit toutefois être motivé de façon précise et non par une allusion vague à l’importance du chômage en France ou dans la région.
L’administration doit fonder sa décision sur les états statistiques trimestriels des offres et des demandes d’emploi par catégories professionnelles correspondant à l’emploi particulier pour lequel l’autorisation de travail est sollicitée. La jurisprudence du Conseil d’Etat rappelle que l’administration doit procéder à un examen de la situation de l’emploi par rapport au métier et à la qualification précise de l’étranger, et non par simple référence à une branche d’activité.
La circulaire DPM du 22 août 2007 relative aux autorisations de travail exige des administrations qu’elles apprécient à la fois « in conreto et au vu d’éléments statistiques si le marché du travail est en mesure de répondre aux besoins de l’employeur ».
On peut ainsi penser qu’une décision de refus fondée uniquement sur des statistiques pourrait être censurée par le juge administratif ;
*Que faire en cas de refus d’autorisation de travail ?
En cas de refus d’autorisation de travail, l’étranger ou l’employeur peut adresser un recours gracieux au préfet ou au directeur de l’unité concernée de la DIRECCTE. Il leur également possible d’exercer un recours hiérarchique auprès du ministre de l’intérieur en évoquant par exemple l’erreur d’appréciation (qualification spécifique, expérience de terrain, connaissance d’une langue…). Ils peuvent enfin exercer un recours contentieux ou saisir directement juge administratif.
Le refus de l’administration se limite au seul emploi sollicité et n’interdit pas définitivement à l’étranger tout travail salarié. Il est donc toujours possible pour l’étranger de présenter une nouvelle demande pour un emploi différent.
2- Les exceptions à la règle de l’opposabilité de l’emploi
Il existe en effets plusieurs exceptions au principe de l’opposabilité de la situation de l’emploi qui concernent des catégories bien déterminés d’étrangers ou certains types d’emplois. Il s’agit :
- des étudiants de niveau qui souhaitent bénéficier en France d’une première expérience professionnelle en France (art.L.311-11 du CESEDA).
- des activités où il y’pas des difficultés de recrutement
- de l’autorisation de travail demandée en vue de la conclusion d’un contrat d’apprentissage ou d’un contrat de professionnalisation : la situation de l’emploi ne peut être opposée à la demande d’un étranger qui a été pris en charge par les services de l’aide sociale à l’enfance mentionnées à l’article L. 221-1 du code de l’action sociale et des familles avant qu’il ait atteint l’âge de seize ans et qui l’est toujours au moment où il présente sa demande ;
- des étrangers venant en France en vertu d’accords bilatéraux, en qualité de « jeunes professionnels » ou dans le cadre du programme vacances-travail ;
- des salariés en mission.
3- La flexibilité de l’opposabilité du travail
L’administration examinera avec bienveillance les demandes d’autorisation de travail effectuées par :
- Les étudiants concluant un contrat d’apprentissage dès lors qu’il ne s’agit pas de les faire accéder au marché du travail mais de leur permettre de poursuivre une formation de l’enseignement supérieur ;
- les artistes ;
- les jeunes de moins de seize ans ;
- les interprètes de conférence ;
- les médecins ayant réussi les épreuves de la procédure d’autorisation d’exercice ;
- les assistants de langue, lecteurs, professeurs de langue dans les établissements d’enseignement du second degré ou supérieur ;
- les techniciens venant assurer le montage d’un matériel ou la mise en route de l’exploitation d’un brevet dès lors qu’ils sont employés par une entreprise étrangère qui a vendu à une entreprise française un matériel qu’elle fabrique directement ou cédé un brevet ;
- les cadres supérieurs percevant des rémunérations élevées (salaire supérieur à 3 fois le SMIC) ;
- les étrangers antérieurement dénommés « stagiaires professionnels » venant en France à des fins de perfectionnement professionnel.
Une liste des métiers en tension a été établie par arrêté du 18 janvier 2008. Cette liste concernait uniquement les ressortissants de nouveaux Etats de l’UE soumis à une période transitoire, mais c’est à partir de cette liste nationale qu’ont été sélectionnés les métiers ouverts par dérogation aux ressortissants d’Etats tiers.
Un arrêté du 11 août 2011 a refondu la liste concernant les ressortissants d’Etats tiers qui se limite désormais à quatorze professions, contre une trentaine en 2008.